股权代持有哪些涉税风险？

 

在实际的公司设立经营过程中，很多投资人或公司发起人，由于出于某些特定的因素考量，通常会选择让别人帮自己代持股份的方式去设立公司，也就是我们通常所说的与他人签订一个代持协议。由此造成实务中因股权代持而产生的税务争议屡屡出现。

 

那么这种股权代持的方式合法吗？

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020修正）第二十四条规定：

“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

因此，名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法性已经被司法解释予以确认。由此可见，只要我们在股权代持协议是双方平等的基础上签订的，而不是由一方的意志强加给另一方的，就是受国家法律保护的。

 

税法对股权代持相关规定

 

《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》国家税务总局公告2011年第39号

（一）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。

为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。

依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。

（二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。”

根据上述规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让上述限售股时以企业名义缴纳企业所得税。在企业完税后，企业将剩余转让款转付给个人时个人无需缴纳个人所得税，即无需重复交税；个人通过法院判决、裁定方式办理显名手续的，不视为转让限售股，企业作为转让方无需缴纳企业所得税。

国家税务总局厦门市税务局《关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函厦税函》〔2020〕125号

 

 

 

 

（一）税法明确的纳税义务仅针对显名股东

（二）不同身份隐名股东的纳税义务不同

（三）法人代持关系下取得的收入不适用免税

 

案例：武汉市单笔最大代持股股权转让所得税近日顺利入库，涉及代持股权转让所得1.4亿元，企业所得税3473万元。在该案件中，某酒店为名义股东，代某投资公司（实际股东）持有某证券公司1.63%的股权。后该证券公司上市，某酒店与限售股解禁期后在二级市场分批出售上述股权，获得净收入1.6亿元，扣除历史成本后转让所得为1.4亿元。事实上，该酒店持有的股权历经偿债转入、股权转让、代持协议、出售和余额支付等过程，所得税业务处理复杂。经调查分析，武汉市国家税务局最终确定纳税主体仍为该酒店，具体的处理结果为酒店应按减持限售股的全部收入计入企业当年度应税收入纳税，其余额转付给受让方的，受让方不再缴税。

分析：一般企业转让其“代持股”股权，需要按规定缴纳企业所得税。同理，自然人个人转让其“代持股”股权给实际股东的，同样需要按规定缴纳个人所得税。

如果企业（有限责任公司）代个人股东持有股权分置改革中的股权，在取得股权转让收益时，必须得先缴企业所得税，很多情况下适用25%的企业所得税，而个人转让股权，则适用20%的“财产转让”个人所得税，至少税率上就有差异。如果不符合股权分置改革的股权，就更没有办法转让给个人了。

如果案例中某酒店（合伙制企业）为名义股东，代某自然人（实际股东）持有某证券公司1.63%的股权。后该证券公司上市，某酒店在限售股解禁期后，在二级市场分批出售上述股权，获得净收入1.6亿元，扣除历史成本后转让所得为1.4亿元。该种代持股转让，如何纳税有何风险？

分析：所适用的政策基本都一样，唯独合伙企业其所得按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%一35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。如果股权转让增值额大的话，则远远大于个人转让股权，适用20%的“财产转让”个人所得税率。

 

​代持股在分红和股权转让环节的相关涉税处理

 

1. 分红环节

案例：某酒店是甲公司100%直接控股股东，2021年取得从乙公司的分红1000万元，这种股东取得的分红免征分红的企业所得税。

《企业所得税法实施条例》第八十三条规定，企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

 

2.股权转让环节

案例：国家税务总局张家界市税务局稽查局、张世钧非诉执行审查行政裁定书【张家界市永定区人民法院（2020）湘0802行审88号】市税务稽查局于2019年6月收到张世钧涉税相关问题线索，查实张世钧存在以下问题：2014年11月，张世钧及代持人与张家界茂隆实业有限公司签订《股份转让合同》，将所持张家界西线旅游股份有限公司6300万股份平价转让给茂隆公司。张世钧未申报缴纳印花税31500元、个人所得税2600万元，税款合计2603万元。

2019年10月14日，市税务稽查局作出张税稽处〔2019〕10009号《税务处理决定书》，决定对张世钧追缴印花税31500元、个人所得税2600万元，合计2603万元。逾期不缴纳税款的，从滞纳之日起至实际缴纳之日止，按日加收万分之五的滞纳金。该决定书于2019年10月23日送达给张世钧。

国家税务总局张家界市税务局稽查局、张世钧其他案由首次执行执行裁定书【张家界市永定区人民法院（2021）湘0802执1574号】

2021年11月19日，国家税务总局湖南省税务局作出湘税复决字〔2021〕4号《税务行政复议决定书》，决定撤销国家税务总局张家界市税务局稽查局作出的张税稽处〔2019〕10009号《税务处理决定》，责令其重新作出税务处理决定。

分析：税法上没有对非上市企业个人股东“代持股”的相关规定，也就是说，对于不符合相关规定的低价转让股权，税务部门是会核定股权转让收益，来确认股权转让所得的，需要缴纳20%的“财产转让”个人所得税。

 

【总结】

总的来说，股权代持是合法的，但并不意味着股权代持没有风险。鉴于现行税收法律法规及文件并未对股权代持的税务处理方式做出明确规定，因此在实际工作中，实际出资人的税务风险极大，纳税人的权益得不到切实保障。企业进行税收筹划一定要有法可依，尽量符合税收优惠条件或政策不够明朗的区间。