商主体都采取强制登记主义

在我国，基本上对任何商主体都采取强制登记主义，商事登记是任何商主体取得经营资格的必要前提，任何人想从事经营活动都必须选择一种法定商主体形态，在满足这些主体形态的成立要件后，须向工商机关申请营业执照。我国现行立法要求登记的商主体范围过于宽泛，这对商主体的生存和发展造成了不必要的束缚，增加了商事经营活动的事前成本，客观上影响了登记制度效率价值的实现，也与商事交易本身的要求不相符合。特别是对商个人而言，这种登记实质上兼具了主体登记与营业登记的性质，市场主体从商的成本被制度性加大，自然人的营业自由受到实质性限制，由此可见，在我国商主体登记上，营业自由要让位于公权力享有者行政管理的意志。尽管实践中也进行过一定改革，如2005年国家工商行政管理总局发布《促进个体私营等非公有制经济发展的通知》，规定了“创新登记管理机制，大力推行个体工商户分层分类登记管理改革。充分发挥基层工商所点多面广优势，方便群众就近申办登记个体工商户，提高办事效率。对农村流动商贩实行备案制，免予工商登记，对农民进入集贸市场销售自产农副产品的，可不予登记。”[1）该规定从一定意义上缩小了登记主体的范围，对个体工商户与私营企业信用分类管理和经济户口管理，逐步建立适合国个体私营经济发展需要的商事登记监管机制具有重要意义。但其对于城市的流动商贩等小商人，却未规定在免予登记的范围内。这对于城市小商贩等商个人的发展构成难以逾越的法律障碍，因此，应对现商事登记制度进行分类改革，以适应不同层次商主体发展的要求。在立法技术上，各国法律一般不对商事登记的商主体范围进行具体列举，往往以排除法加以明确。我国应借鉴世界各国和地区有关商事登记豁免的经验，本着“私法自治”原则和“营业自由”理念，在立法上采取强制登记主义和任意登记主义相结合的方式，来确定商主体登记豁免范围，以增强国家经济活力。

对于小规模经营者，在国外立法中称为“小商人”。我国现行立法并没有规定商人和小商人，但是传统商法意义上的小商人在现实生活中却大量存在，按照经营规模，我国的小商人不外乎是绝大多数小规模经营谋生的个体工商户、农村承包经营户以及走街串巷的小商贩等从事经营的人。

走街串巷、占道经营的小商贩在我国数量众多，他们是无固定经营场所，从事小规模商事经营，流动性强、营业期限随意性大的自然人或家庭，通过经营活动从中获取利润来维持基本生计。在残酷的市场竞争中，其始终处于弱势群体的地位。“人性的首要法则，是要维护自身生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀”，“对于每个来说，社会的自生自发秩序为我们所提供的东西，比政府组织所能够提供的绝大多数特定服务要重要得多。”